Öffentlicher Bauauftrag trotz Mietvertrag

Die Vergabekoordinierungsrichtlinien der Europäischen Union formulieren Ausnahmen für „Erwerb oder Miete von Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden. Im nationalen Recht findet diese Vorgabe in § 100 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) unter Absatz 5 seine Umsetzung. Gemäß Nummer 2 finden die Regelungen des 4. Teils des GWB für Mietverträge keine Anwendung: „Dieser Teil gilt ungeachtet ihrer Finanzierung nicht für Verträge über […] Mietverhältnisse für Grundstücke oder vorhandene Gebäude oder anderes unbewegliches Vermögen“.

In der Praxis hat diese Regelung bei öffentlichen Auftraggebern hin und wieder zu Lösungsansätzen geführt, die davon ausgehen, dass der Abschluss von Mietverträgen generell ohne förmliche Ausschreibung erfolgen kann. Auf diese Weise wollte man auf bestehenden Raumbedarf schneller und flexibler reagieren können. Falls es sich aber um einen Vertrag handelt, bei dem das zu vermietende Gebäude erst noch errichtet werden muss, kann es sich trotz der Bezeichnung „Mietvertrag“ um einen öffentlichen Bauauftrag handeln, der dem Vergaberecht unterliegt.

Das hat der Europäische Gerichtshof mit seinem Urteil vom 10.07.2014 (Rechtssache C213/13 – Impressa Pizzarotti) erneut bestätigt und seine Rechtsprechung mit früheren einschlägigen Urteilen (C-451/08 – Helmut Müller & C-536/07 – Messe Köln) zusammengeführt.

Auch im vorliegenden Fall „Impressa Pizzarotti“ sollte der Sitz für sämtliche Gerichte im italienischen Bari erst noch errichtet werden. In dem Urteil wird ausgeführt, „dass der Hauptgegenstand des Vertrages in dieser Errichtung liegt, die zwangsläufig Voraussetzung für die spätere Vermietung ist“. Um einen „öffentlichen Bauauftrag“ handelt es sich dann, wenn „die Errichtung des geplanten Gebäudes den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen genügen“ muss. „Dies ist der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Merkmale der Bauleistung festzulegen oder zumindest entscheidenden Einfluss auf die Planung der Bauleistung zu nehmen“. Im untersuchten Verfahren hatte der öffentliche Auftraggeber einen Anforderungsrahmen mit verschiedenen technischen und technologischen Merkmalen des Gebäudes und spezifischen Bedürfnissen der einzelnen Gerichte verfasst und behielt sich gleichzeitig „das Recht vor, vor Abnahme des Gebäudes dessen Übereinstimmung mit diesem Anforderungsrahmen“ überprüfen zu können. Deshalb sah es das Gericht als erfüllt an, dass die Comune di Bari in der Lage war, auf die Planung des zu errichtenden Gebäudes entscheidend Einfluss zu nehmen.

Damit bestätigt der Europäische Gerichtshof erneut, dass nicht die Überschrift eines Vertrages oder Art und Höhe der Zahlung maßgeblich für die Bewertung ist, sondern die Frage, was als Hauptgegenstand der Vereinbarung angesehen werden muss. Bei der Miete von noch zu errichtenden Gebäuden, wird es sich nur in Ausnahmefällen nicht um einen „öffentlichen Bauauftrag“ handeln, z.B. wenn der Vertrag keine einklagbare Bauverpflichtung beinhaltet oder keinerlei Maßnahmen ergriffen werden, um die Merkmale der Bauleistungen zu vereinbaren. Auch bei der Anmietung von bestehenden Gebäuden, die erst nach weitreichenden Umbaumaßnahmen die vom Auftraggeber definierten Anforderungen erfüllen, handelt es sich vergaberechtlich meist um einen öffentlichen Bauauftrag.